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1 de Julho de 2022

[Modelo] Recurso Contra Decisão Denegatória e Manifesta Divergência De Dados Da Jari

Jefferson Silva Costa, Cientista Político
Publicado por Jefferson Silva Costa
há 5 anos
[Modelo] Recurso Contra Decisão Denegatória e Manifesta Divergência De Dados Da Jari.docx
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Excelentíssimo Senhor Presidente do CETRAN XX

Departamento Estadual de Trânsito de XXXXX XXXXX/XX

ENDEREÇO: XXXXXXXXX.

CEP: XXXXXXXXX

RECURSO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA E MANIFESTA DIVERGÊNCIA DE DADOS DA JARI DO XXXXXX/XX

Recurso Primeira instância – Defesa Prévia

Parecer nº XXXX – De XX.XX.XXXX

NOME:XXX, brasileiro, solteiro, PROFISSÃO:XXXX, ENDEREÇO:XXXXXXXXXXXXXXX, em XXXXXX, inscrito no CPF sob o n. XXXXXXXXXX e portador da Carteira de Identidade - RG sob o n. XXXXXXXXXXXXXX, vem respeitosamente a presença de V. Sª apresentar RECURSO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA E MANIFESTA DIVERGÊNCIA DE DADOS DA JARI DO DETRAN – SE Recurso Primeira instância – Defesa Prévia, Parecer nº XXXXXX – De XXXXXXXX, pelos fatos e fundamentos que a seguir passa a expor:

I – DO 1º RECURSO:

1. O Recorrente apresentou, NO PRAZO LEGAL, sua defesa no processo administrativo sobre Auto de Infração XXXXXX e sobre CR – Comprovante de Recolhimento/Remoção número XXXXXXXX que visava Condutor agindo de acordo com o código XXXXXXXX e recusa simples, reciprocamente.

2. Alegou o Recorrente que não fora notificado de que existia – de acordo com resolução do CONTRAN número 432/13 – inúmeras formas de analises da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool – todas discriminadas no artigo terceiro e incisos da determinada resolução; portanto não lhe foi concedido o direito de defesa regular naquela autuação.

3. Requereu, na ocasião, que fossem juntados os comprovantes de entrega das autuações para que fosse atentado o fato de falta de argumentação e que a única recusa simples não pode servir de padrão para comprovante de conduta irregular, bem como fosse observado a falta de ação abrangente e total do agente, que deixou de orientar o recorrente sobre as outras possibilidades de ação, conduzindo o mesmo para a única alternativa da recusa simples.

4. Entretanto, conforme o Parecer número XXXXX de XXXXXXX para o Auto de Infração XXXXXXX foi julgado o não provimento de recurso, pois: o agente realizou corretamente o preenchimento do auto de infração. Isto é improcedente.

5. Ora, como já foi exposto, o condutor foi levado a ação erroneamente, pois o agente não foi específico e nem atuou para a busca da verdade e da ação exatamente e irrestritamente como manda a lei.

II – DO 2º RECURSO:

6. Desta vez o Recorrente dirige-se ao Conselho Estadual de Trânsito – CETRAN – XX, para, novamente, requerer seja regularmente apreciada a defesa apresentada em XXXXXXX a fim de que o processo obedeça a seu curso legal.

7. Em sua defesa o Recorrente reitera os argumentos utilizados na defesa e no recurso, precedentes cujas cópias junta a presente.

8. Acrescenta, apenas, que o fim precípuo da legislação de trânsito, sobretudo das penalidades e medidas administrativas aplicáveis às infrações, é a educação para o trânsito, conforme rezam os artigos , I, e 267, do CTB.

9. É, portanto, inaceitável a argumentação do parecer, que no seu terceiro parágrafo, fala que o agente agiu corretamente, isso é totalmente improcedente, pois o agente deixou de observar a Resolução 432/13 do CONTRAN que possibilita inúmeras ações para contestar a alteração na capacidade psicomotora, segue ainda analisando o parecer: O caput do art. 277 é muito claro quando afirma que o condutor poderá ser submetido “a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência”.

Observa-se que o próprio legislador delegou ao Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN a missão de regulamentar como se daria a utilização de todos esses meios para a aferição, ou não, da embriaguez ao volante.

E o CONTRAN até tentou regulamentar a matéria por meio da Resolução 432/13, revogando a resolução 206/06, ao determinar os meios e procedimentos no caso de recusa, pelo condutor, ao teste do etilômetro (bafômetro) e os demais aspectos para a legalidade do ato administrativo. Vejamos alguns dispositivos desta resolução:

Art. 3º A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor:

I – exame de sangue

II – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência

III – teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro)

IV – verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor.

§ 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.

§ 2º Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a utilização do teste com etilômetro.

§ 3º Se o condutor apresentar sinais de alteração da capacidade psicomotora na forma do art. 5º ou haja comprovação dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver encaminhamento do condutor para a realização do exame de sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado desses exames para fins de autuação administrativa.

Art. 5º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por:

I – exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ou

II – constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II.

§ 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor.

§ 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso II deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico que contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá acompanhar o auto de infração.

Art. A infração prevista no art. 165 do CTB será caracterizada por:

I – exame de sangue que apresente qualquer concentração de álcool por litro de sangue

II – teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,05 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado (0,05 mg/L), descontado o erro máximo admissível nos termos da “Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro” constante no Anexo I

III – sinais de alteração da capacidade psicomotora obtidos na forma do art. 5º.

Parágrafo único. Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB ao condutor que recusar a se submeter a qualquer um dos procedimentos previstos no art. , sem prejuízo da incidência do crime previsto no art. 306 do CTB caso o condutor apresente os sinais de alteração da capacidade psicomotora.

Da simples leitura dos dispositivos destacados, observa-se que o CONTRAN apenas repetiu as disposições previstas na Lei de Trânsito. Tentou, apenas, esclarecer como se daria a verificação dos sinais de alteração da capacidade psicomotora. Muito pouco.

Como se sabe, nenhum agente da Administração pode agir além dos limites legais, devendo fazer somente o que a LEI determina, ou seja, nem em caso de omissão legislativa, não pode o agente agir alegando omissão legal.

A legalidade não é apenas um dever para os agentes da administração pública, mas, antes de tudo, a COLUNA DORSAL de todo o ordenamento jurídico, especialmente para a Administração Pública.

Ademais, a determinação da norma não poderia ser mais clara ao não permitir a arbitrariedade dos agentes fiscalizadores, de modo que a aplicação de qualquer penalidade deve ser realizada respeitando a estrita legalidade, conforme mandamento constitucional em seu art. 37:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

Assim, a utilização indiscriminada do art. 277, § 3º fere o princípio da legalidade. Nesse sentido é o ensinamento de Luiz Flávio Gomes:

[...]sabe-se que é uma faculdade do condutor do veículo automotor se submeter à realização do exame de sangue ou do teste do etilômetro ou bafômetro. A submissão decorre de sua livre vontade, ao passo que o § 3 do art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro impõe sua realização compulsória sob pena de nova incidência das penalidades previstas no art. 165. Este preceito fere, portanto, o princípio constitucional à não autoincriminação.

[...] esse parágrafo tem previsão no capítulo das medidas administrativas, ou seja, ele não reveste natureza de infração administrativa. Logo, sua incidência com fim sancionador se revela abusiva ao princípio da legalidade, aplicável por analogia, pois não há infração administrativa sem prévia cominação legal.

Ademais, nesse ínterim, por não ser considerada infração administrativa, na prática quando a confecção pelo policial da autuação, não haverá numeração equivalente para compor o respectivo campo no preenchimento do auto de infração. Isso porque não existe nenhuma infração por não se submeter ao exame solicitado para comprovar a influência alcoólica. É evidente que o policial não poderá preencher o número correspondente à infração do art. 165 do CTB, pois do contrário configurará ofensa ao princípio ne bis in idem.

Em último lugar, não há sentido em punir o condutor que não se submete à perícia pelo bafômetro quando o legislador ordinário previu a possibilidade de caracterização da infração do art. 165 da Lei de Trânsito por quaisquer provas em direito admitidas. O testemunho dos policiais, nesse contexto, apenas se revestiria e fé pública mediante colaboração do próprio condutor?

Nesse passo, resta patente a violação ao disposto da Resolução do CONTRAN 432/2013. Ademais, a simples negativa da realização do teste do bafômetro não é meio hábil para a produção de prova, conforme reiteradamente vem decidindo a jurisprudência pátria:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TESTE DO BAFÔMETRO. RECUSA. NECESSIDADE DE OUTROS MEIOS DE PROVA. ANULAÇÃO.

- O art. 277 do CTB dispõe que a verificação do estado de embriaguez, ao menos para cominação de penalidade administrativa, pode ser feita por outros meios de prova que não o teste do etilômetro. A despeito das discussões acerca do art. 277, § 3º, CTB, a jurisprudência exige que a embriaguez esteja demonstrada por outros meios de prova, não podendo ser decorrência automática da recusa em realizar o teste.

- Hipótese em que embora o agente de trânsito tenha feito referência no auto de infração e no boletim de ocorrência a que o demandado apresentaria sinais de embriaguez, não preencheu o termo de constatação ou fez constar no auto de infração ou no próprio boletim de ocorrência qualquer das informações acima referidas. Ao contrário de outras irregularidades suscitadas pela parte autora, a falta de exame, teste, perícia ou termo de constatação que aponte a embriaguez do autor constitui falta grave e insanável, que diz respeito à própria prova da materialidade do ato infracional e cuja ausência torna insubsistente o auto de infração.

(TRF4, AI nº 5006245-46.2013.404.7110/RS, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D. E. 12/02/2015)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TESTE DO BAFÔMETRO. RECUSA. NECESSIDADE DE OUTROS MEIOS DE PROVA. ANULAÇÃO.

1) O art. 277 do CTB dispõe que a verificação do estado de embriaguez, ao menos para cominação de penalidade administrativa, pode ser feita por outros meios de prova que não o teste do etilômetro. A despeito das discussões acerca do art. 277, § 3º, CTB, a jurisprudência exige que a embriaguez esteja demonstrada por outros meios de prova, não podendo ser decorrência automática da recusa em realizar o teste.

2) Quando, além de não ter se envolvido em acidente de trânsito, não há nenhum indício externo de que o condutor esteja dirigindo sob o efeito de bebidas alcoólicas, a simples recusa em fazer o teste do etilômetro ('bafômetro') não pode ser considerada como caracterizadora do estado de embriaguez. Deve constar no auto de infração a fundamentação da exigência do etilômetro. Anulação do Auto de Infração.

(TRF4, AC nº 5008069-64.2013.404.7102/RS, 3ª Turma, Rel. Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, D. E. 14/04/2015)

A mesma discussão vale pro art. 306, § 1º, II, do CTB. Se nem a infração administrativa admite meros “sinais” de alteração da capacidade psicomotora, quem dirá o processo penal.

Independentemente de qualquer discussão, o condutor que se recusar ao teste do bafômetro terá sua CNH apreendida, mediante contrarrecibo (art. 272 do CTB). Em até uma semana (prazo médio), o documento de habilitação do condutor estará disponível para retirada no órgão de trânsito que lhe autuou. Na oportunidade, o condutor assinará um termo de ciência da existência da abertura de processo administrativo em seu desfavor, e terá não menos que 30 dias para apresentar sua defesa prévia.

Não sendo apreendida a CNH, o órgão de trânsito tem até 30 dias para expedir a notificação ao condutor e encaminhá-la ao endereço do condutor, sob pena de arquivamento do auto de infração (art. 281 do CTB). É importante manter sempre o endereço atualizado, pois presume-se válida a notificação mesmo se o endereço estiver desatualizado (art. 282, § 1º do CTB).

Após o regular processo administrativo, garantido o direito à ampla defesa, o diretor do órgão de trânsito, em despacho fundamentado, proferirá a decisão suspendendo ou não o direito de dirigir do condutor por 12 meses. Após notificação, da decisão cabe recurso, em segunda instância administrativa, à Junta Administrativa de Recursos de Infrações - JARI, no prazo de até 30 dias. Mantida a punição, caberá um último recurso ao CENTRAN do município ou a CONTRANDIFE, onde será encerrada a atuação administrativa. É certo que em qualquer caso, havendo lesão ou ameaça a direito do condutor, o judiciário poderá ser provocado.

10. ainda no terceiro parágrafo do parecer em questão argumenta-se sobre “a presunção de veracidade, cabendo ao cidadão o ônus de provar ao contrário”. Ora, é preciso atentar para o fato que apesar de não estar previsto expressamente na Constituição Federal, o direito de não produzir provas contra si, como dito acima, está previsto na Convenção Internacional de Direitos Humanos; é derivado do princípio da presunção de inocência, expresso no artigo , inciso LVII, da Carta Maior; e assim já se encontra consolidado jurisprudencialmente em nosso país.

Dizer que o princípio tem que ser relativizado é o mesmo que obrigar um acusado a depor contra si, ou se processar por falso testemunho alguém que, na condição de investigado, falta com a verdade para não se incriminar. Em outras palavras, é rasgar uma garantia fundamental inserida pelo constituinte originário, “modificando” uma cláusula pétrea, o que é inadmissível em um Estado Democrático de Direito.

O constituinte originário, no Capítulo sobre os direitos e deveres individuais, elencou como garantias fundamentais de todo cidadão o princípio da presunção de inocência e o direito do preso de permanecer calado sem que isso pese contra si, ambos previstos, respectivamente no artigo quinto, incisos LVII e LXII, da Constituição Federal. Esses princípios fundamentais e que são de grande garantia fundamental de todo cidadão brasileiro encontra-se respaldado também na Convenção de Direitos Humanos de 1969, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica. Em seu artigo oitavo, Das Garantias Judiciais, a Convenção declara que toda pessoa tem “direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”.

11. Nota-se também no parecer a imposição do ônus da prova o que é improcedente e incoerente com o ordenamento jurídico brasileiro, pois, ao debater sobre qualquer assunto, existe o ônus implícito da necessidade de uma prova que cabe à pessoa que está fazendo uma afirmação. As firmações que atribuam um valor de verdade a uma proposição precisam de provas que sustentem tal qualificação. Afirmar a existência ou a inexistência de algo, afirmar o funcionamento ou não funcionamento de um método ou afirmar a presença ou ausência de uma característica: todas estas afirmações oneram o proponente com a necessidade de provas que as sustentem. Já no Artigo 373 do Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/15. É o encargo do sujeito para demonstração de determinadas alegações de fato. Nota-se que não constitui um dever e, por isso, não se pode exigir o seu cumprimento. Normalmente, o sujeito a quem se impõe o ônus tem interesse em observá-lo para evitar a situação de desvantagem que pode advir da sua inobservância. O ônus da prova pode ser atribuído pelo legislador, pelo juiz ou por convenção das partes. Segundo a distribuição legislativa, compete, em regra, a cada uma das partes o ônus de fornecer os elementos de prova das alegações de fato que fizer. A parte que alega deve buscar os meios necessários para convencer o juiz da veracidade do fato deduzido como base da sua pretensão/exceção, uma vez que é a maior interessada no seu reconhecimento e acolhimento. O CPC, ao distribuir o ônus da prova, levou em consideração três fatores: a) a posição da parte na causa (se autor, se réu); b) a natureza dos fatos em que funda sua pretensão/exceção (constitutivo, extintivo, impeditivo ou modificativo do direito deduzido); c) e o interesse em provar o fato. Assim, ao autor cabe o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu a prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo deste mesmo direito. Dessa forma nota-se mais uma vez falhas por parte do agente e da autuação.

12. É mister e altamente necessário que as defesas dos cidadãos não sejam tratadas como mais um número apenas, jogadas dentro de um sistema de informática que na maioria das vezes é falho e ignoradas pelas pessoas que deveriam examiná-las, pois assim se transgridem todos os princípios que dão legitimidade e que sustentam as regras e normas do nosso Estado, transformando as decisões em reles arbitrariedades.

ISTO POSTO, requer:

a) Seja acolhido o presente recurso para determinar a apreciação da defesa interposta no parecer nº XXXXX, que versa sobre Auto de Infração número XXXXXX e sobre Comprovante de Recolhimento/Remoção número XXXXXXX, pois que apresentado parecer é de caráter tempestivo, contraditório, sem argumentação e manifesta divergência de dados com a defesa prévia; dando-se por acolhida a argumentação lá exposta;

b) Seja anulada a decisão que improve o recurso que fala no parecer número XXXXXX em razão do item precedente;

Pede e espera deferimento.

XXXXX, XXXXXXXXXXX.

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